摘要：2021年7月15日，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》正式實施。本次修訂首次將“首違不罰”納入行政處罰法，成為該法的一項重大突破。但由于該法律條文規定原則性較強，在實際執法過程中，如何界定概念、明確條件、公正操作成為關鍵。煙草專賣行政執法部門作為《中華人民共和國煙草專賣法》專門授權的執法機關，是否有必要適用“首違不罰”，或者若適用該條款，應當如何與執法實際相結合，公正高效地作出是否予以行政處罰的決定，均成為煙草專賣執法人員不得不面對的問題。本文通過闡述“首違不罰”的實踐來源、理論淵源與制度安排，厘清“首違不罰”與“輕微不罰”的區別以及適用要件，剖析煙草專賣行政執法實行“首違不罰”之可能性與重要性，探討煙草專賣行政違法適用“首違不罰”的具體路徑，供基層執法部門和案件審理人員以理論借鑒。

1 、“首違不罰”的概念界定和法理依據

在《行政處罰法》修訂之前，“首違不罰”沒有明確的法律依據，但作為一種創新性執法舉措，在稅務征收、市場監管、城市管理、道路交通管理等行政執法領域已得到廣泛的實際運用。近年來，全國多個省市提出輕罰容錯免罰清單，將輕微違法行為納入首次行政處罰“白名單”。類似執法實踐背后，暗含的是“首違不罰”的法律內涵。2021年6月國務院新聞辦公室發布的《中國共產黨尊重和保障人權的偉大實踐》中提到，要實施人性執法和柔性執法，建立“首違不罰制”。2021年修訂《行政處罰法》，第三十三條第一款正式確認該項制度。“首違不罰”制度作為長期以來執法實踐的內生性產物，與廣泛的執法實踐有與生俱來的“血緣關系”，更具有貼近社會需求、符合行政執法需要、順應經濟規律和符合人民利益訴求的不可分割的特征。

1.1“首違不罰”的行政法界定

該規定是我國推進依法治國以及貫徹人性化執法理念的產物，最早可以追溯至2002年3月鄭州市工商行政管理局出臺的《關于對一般性違法違章經營活動實行“首次不罰”的暫行規定》。新修訂《行政處罰法》第三十三條第一款規定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。從字面含義理解，“首違不罰”是指行為人首次違反行政法律規范，行政執法機關不予行政處罰。從邏輯關系切入，“首違”是“不罰”的前提，即“首違”屬于“不罰”的必備要件。為更全面地理解，需要從“首違”和“不罰”兩個短語區分考量。

1.1.1“首違”的概念考量

“首違”換言之即“首次違法”，能產生四種理解：其一，即違法者第一次實施違反行政法律規范的行為，是指行政相對人第一次違法，屬于“絕對的”首次。例如《公安機關執行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋（二）》第五條規定：“初次違反治安管理”是指行為人的違反治安管理行為第一次被公安機關發現或者查處；其二，即執法機關首次發現行政相對人違反該領域行政管理秩序，屬于“相對的”首次，對于未能發現或無法查明的不應計算在內。此外，2018年《重慶市稅務行政處罰裁量權基準制度（試行）》第十二條規定：“首次發現的多次違法行為，不屬于前款規定的‘首次不罰’”；其三，是指追責時效內行政違法行為發生的首次；其四，是指行政相對人首次實施違反行政法律規范行為，且被行政執法機關發現的首次，即雙重“首次”?？梢?，對于“首次”的理解多樣必然導致在執法中難以秉持標準穩定的尺度。

筆者認為，首先，“首次違法”應限定于規制該違法行為的行政法律規范所處的單一規范領域，如煙草專賣法、道路交通安全法等。即使行政相對人曾實施該行政法律規范之外的違法行為，也不能剝奪該行政相對人在該行政法律規范內適用“首違不罰”制度的權利。例如行為人實施如酒駕等違反道路交通安全法的行為，也不能阻卻其首次實施了輕微違反煙草專賣法律規定的違法行為而獲得“首違不罰”處理的權利。其次，在同一行政法律規范范疇內，不應再區分獨立的違法行為而適用“首違不罰”，而應該綜合考量違法次數。如即使行政相對人并未實施“無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品”的違法行為，但因曾實施過“未在當地煙草專賣批發企業進貨”的違法行為，而不再具有適用“首違不罰”的可能性。再次，“首次”應是行政執法機關發現的針對該行政相對人的第一次，不應設置認定首次的時期限制或者作為周期輪轉，應作為終身的首次認定。

綜上，筆者認為“首次違法”應取違法行為發生且被行政執法機關發現的第一次。若該行政相對人實施的違法行為屬于行政執法機關發現的第二次，自然不能認定為“首次”。若該行政執法機關首次發現其實施違法行為，經案件調查后，未發現其此前有實施違法該領域行政法律規范的行為，亦認定為“首次”。若行政執法機關認為不屬于首次違法，此前實施過類似行為，則須承擔調查舉證責任，以證明其不能適用。

1.1.2“不罰”的概念考量

對于“不罰”的概念，學界存在“免予處罰”和“不予處罰”的爭議。筆者認為，此處的不予處罰內涵上應當屬于“免予處罰”。首先，“首違不罰”制度將“首次”作為適用前提，代表此后再實施此類行為必須予以行政處罰，也即行政相對人的行為本身應當予以行政處罰，因此“首違不罰”制度也應當屬于免予處罰而非不予處罰的范疇。其次，從構成要件的角度，“首違”背后的含義應是該違法行為的實施滿足了某一行政法律規定的全部構成要件，只是基于情節輕重、危害性大小、危害結果產生與否以及當時的社會政策導向，所以不予處罰。因此，筆“首違不罰”制度中的“不罰”指的是免予處罰而非不予處罰的情形。

1.2“首違不罰”的法理依據

在厘清“首違不罰”的基本概念后，理應從法理的角度來解讀其設立和執行的正當性與理論淵源。“首違不罰”制度具有內在的邏輯上的有機統一性，是形式法治和實質法治的統一，充分體現了行政處罰的教育與處罰相結合的原則。

1.2.1“首違不罰”體現柔性執法理念

結合“放管服”和“證照分離”改革，國家行政部門反復向社會傳遞靈活柔性執法的信號，主要目的是引導市場主體自我糾偏、自我規范、自我引導，從工具理性上的剛性執法轉向追求價值理性上的良法善治目標。“首違不罰”制度恰恰是以人為本理念與法治理念的融合實踐。對于符合構成要件的輕微違法者“首違不罰”，進行說服教育，給予行政相對人自我矯正的機會，消除其違法行為帶來的負面效應。同時還可以給其他人帶來示范效果，從而能夠起到預防和減少嚴重違法犯罪、降低對社會危害性的作用。對于提升執法效率，彰顯人性化執法和包容審慎的現代柔性監管理念也起到推動作用。

1.2.2“首違不罰”貫徹教育和處罰相結合的原則

新修訂的《行政處罰法》第五條明確規定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”新法除了明確規定“首違不罰”也明確規定：“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政執法機關應當對當事人進行教育。”“首違不罰”制度是處罰與教育相結合原則在行政處罰適用中的具體化，保證行政執法活動的法律效果與社會效果的統一，在行政處罰領域發揮著獨特的作用。對違法者予以懲戒永遠不是行政處罰的最終目的，通過適當的教育引導違法者修正自身，從而維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益才是最終歸宿。煙草專賣執法作出的行政處罰屬于侵益性行政行為，對于符合條件的違法行為適用“首違不罰”制度，一方面是給予行政相對人自我糾正的機會，客觀上可以減緩行政相對人與法律之間的對抗性，另一方面有助于降低煙草專賣行政主管部門在執法中可能產生的侵權風險。

2 、“首違不罰”與“輕微違法不罰”的區別以及構成要件

2.1“首違不罰”與“輕微違法不罰”

2021年《行政處罰法》修訂以前，“首違不罰”的情形通常被劃歸為“輕微違法不罰”，但此次《行政處罰法》的修訂，將“首違不罰”作為單獨的不予處罰的情形予以規定，表明“首違不罰”與“輕微違法不罰”有所區別，主要體現在以下幾方面：首先，違法次數的規定不同。“首違不罰”的違法行為發生在初次，即行為人是第一次作出該違法行為，而“輕微違法不罰”并沒有違法次數的限制。其次，違法行為程度規定不同。輕微違法不罰的前提要件之一是違法行為輕微并及時改正，而“首違不罰”并沒有對違法行為的程度，即是否輕微作出規定。此處違法行為程度輕微和危害后果程度輕微應區分理解。再次，對是否產生危害后果的規定不同。“首違不罰”要求違法行為的危害后果是輕微并及時改正，輕微違法不罰則要求沒有造成危害后果。

2.2“首違不罰”的構成要件

“首違不罰”應指行政相對人首次違法且被行政執法機關首次發現，所造成的危害后果輕微并及時改正，行政執法機關可以根據具體情形免予處罰。“首違不罰”應具備以下三個條件：一是滿足首次違法；二是滿足危害后果輕微；三是滿足及時改正。此外，還應綜合考慮行政相對人的主觀認識因素和行為因素。

2.2.1首次違法

首次的認定首先涉及到時間周期，主要區別在于違法行為往前追溯是否具有期限，若向前無限期追溯，則為真正的初次，即前文提及的“絕對的”首次；若不是無限期追溯，則構成了周期首違不罰，即“非絕對”的首次。根據前文“首次違法”的釋義，筆者認為違法行為是第一次發生且該行為被行政執法機關第一次發現才能被認定為“首次”。

2.2.2危害結果

在違法主體存在違法行為的基礎上，“首違不罰”制度免予處罰的條件之一是違法行為的危害后果輕微。實際上，判斷危害后果的輕微程度是兼具主觀性的，現有的行政法律規范并未對“輕微”有具體的客觀判定標準。由于危害后果通常反映違法行為的違法程度，因而危害后果輕微實際上隱含了違法行為輕微的前置要件，即危害后果輕微通常意味著違法行為輕微。在煙草專賣行政執法實踐中，一般可根據事實、情節、金額、時間等維度綜合判斷。

2.2.3及時改正

及時改正，意味著某行為符合違法的形式要件，但是通過改正動作可使得該違法行為不具備實質的法益侵害性或修復曾經受損的管理秩序或權益體系。顯然，發生了違法行為，行政相對人第一時間予以補救，積極填補漏洞、解決沖突是主動型的改正行為。那么，改正的行為狀態是否包括被動型動作，也就是行政執法機關責令立即改正或者限期改正，是否滿足“首違不罰”中“及時改正”的要件內在含義。筆者認為，不應取決于改正時行為人的心理狀態，而在于改正的時間節點判斷是否“及時”。及時的時間節點有三個：一是危害后果發生前，即違法主體的“首違”行為在危害后果產生之前就及時改正，并未產生危害結果。無危害結果則不滿足危害后果輕微的構成要件，應免予處罰；二是被行政執法機關發現之前。行政執法機關是否處罰的前提是是否發現違法行為，若行政執法機關始終未發現違法行為或超過了行政處罰的時效，則不存在是否需要處罰的問題；三是行政機關發現后，責令改正期限屆滿前。首次違法行為被行政機關發現后，能夠當場改正的，應認定“及時”；不能當場改正的，在行政機關責令改正期限內改正的，應認定“及時”。

2.2.4“主觀過錯”的認定

新修訂《行政處罰法》第三十三條第二款規定：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”“主觀過錯”認定即行政執法機關是否需要在對違法行為人處罰時證明其主觀過錯。由此可見，行政相對人的主觀過錯是行政違法行為的構成要件之一。在“首違不罰”的具體運用中，行政執法機關一般而言會主觀推定行政相對人存在主觀過錯。如果行政相對人不認可該認定結論，在陳述、申辯階段必須舉證予以辯駁。如果行政執法機關聽取相對人的申辯意見，則應按照第三十三條第二款之規定，作出不予行政處罰決定。

3、煙草專賣行政執法建構“首違不罰”的可能與適用

檢索“首違不罰”關鍵詞，制定該制度的省份初步統計已達二十余個，涉及市場監管、郵政管理、應急管理、人力資源、交通運輸、衛生健康等行政部門。從上述制定主體可以看出，“首違不罰”制度涉及的行政執法范圍較為廣泛，這也在一定側面證明了“首違不罰”制度的可行性和效力。云南省司法廳下發《關于在行政執法中推出包容審慎監管的指導意見》，其中明確要求：“建立行政執法減免責清單制度。”其中即包含免處罰清單。站在煙草專賣行政執法的角度，作為專門法律專門授權的行政執法部門，須堅決貫徹實施行政處罰法，保持法制統一，深入推進嚴格規范公正文明執法。

3.1煙草專賣執法建構“首違不罰”制度之可能

目前，《煙草專賣行政處罰程序規定》第十八條規定“違法行為顯著輕微且已改正的情形不予立案或撤銷立案”及第三十九條規定“違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰”。但深究可發現，煙草專賣行政執法并無“首違不罰”的試點或方案，更無制度層面的展開。如今煙草專賣執法人員以新修訂的《行政處罰法》和《煙草專賣行政處罰程序規定》開展執法活動，且前者是后者的上位法依據。為保證法制統一，在新《行政處罰法》規定了“首違不罰”制度的前提下，煙草專賣執法應對《煙草專賣行政處罰程序規定》相關條款作出相應修訂。

3.2煙草專賣執法“首違不罰”制度之適用

經筆者梳理，目前全國各級煙草專賣行政執法部門，已有少數單位開始探索實踐“首違不罰”制度。采取的形式不一，如貴州省煙草專賣局推出《貴州省煙草專賣行政處罰“首違不罰”事項清單》，綜合選擇“首次認定+金額（數量）限制”“首次認定+違法后果程度”“首次認定+及時改正+違法后果輕微”等多種條件組合方式，對五種零售戶的違規經營行為和涉煙違法行為實施“首違不罰”制；湖南省煙草專賣局建立《湖南省煙草專賣局煙草專賣行政處罰“首違不罰”、“輕微不罰”事項清單》，對擅自收購煙葉、未在當地煙草專賣批發企業進貨等六種涉煙違法行政行為適用“首違不罰”或“輕微不罰”的條件予以列明。此外，部分單位直接針對某類或幾類涉煙違法行為專門出臺“首違不罰”的制度予以支撐。

煙草專賣執法領域目前有多種涉煙違法行為，包括：無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業務、未在當地煙草專賣批發企業進貨、銷售非法生產的煙草制品、向未成年人售煙等。上述違法行為屬于損害了專賣專營制度或者消費者利益。根據上述分析，違法行為的性質及后果的危害程度是考慮適用“首違不罰”的重要因素?；跓o害原則和共益原則，只要不具備外部危害性，及時改正則不具有對國家煙草專賣專營管理體制造成危害的期待可能性，則應作為“首違不罰”適用對象。筆者圍繞常見的涉煙違法行為如何適用“首違不罰”作簡要分析。

3.2.1未在當地煙草專賣批發企業進貨

該違法行為違反了屬地煙草專賣批發企業的監督管理秩序和市場經營秩序，但由于其違法標的物屬于國產真品卷煙，就短期和局部而言，對消費者并不會導致負面影響，可以從首次認定、進貨總額（條數）限制（如400元或2條以內）、配合調查態度是否良好、以及將尚未銷售作為沒有造成危害結果的標準，綜合考量，認定是否適用“首違不罰”。

3.2.2無證運輸煙草專賣品

根據《煙草專賣法》第二十九條、《煙草專賣法實施條例》第五十二條規定，當事人無證運輸煙草專賣品的，一般視情節程度予以不同幅度的處罰，即一般情形及情節較重情形。筆者認為在符合“無證運輸一般情形”要件且認定為“初次違法”和“及時改正”的，可以作出不予行政處罰決定。

3.2.3向未成年人售煙、未在顯著位置設置不向未成年人售煙（含電子煙）標識

此類違法行為屬于《未成年人保護法》修訂施行后，賦予煙草專賣行政主管部門的法定職權。出于最大化保護未成年人考慮，向未成年人銷售卷煙、雪茄煙、電子煙，應排除“首違不罰”的適用范圍。未在顯著位置設置不向未成年人售煙（含電子煙）標識行為，應采取首次認定、在責令改正期限內限期改正、未造成社會不良影響，以及未與向未成年人銷售卷煙、雪茄煙、電子煙行為競合四個維度，決定是否適用“首違不罰”。

3.2.4超過國家規定限量郵寄或異地攜帶煙葉、煙草制品

單位或個人超過國家規定限量郵寄或異地攜帶煙葉、煙草制品行為，在日常執法實踐中較為常見。此類違法頻繁發生，處罰面廣，秉持包容審慎、公正執法的原則，筆者認為可以納入“首違不罰”的范疇。采取首次認定、限期內改正和危害后果輕微來認定。危害后果輕微則可以從金額、數量、距離、主觀意圖等角度設置適用條件，如違規郵寄卷煙、雪茄煙數量不超過3條（600支）、金額不超過2000元且未同時郵寄其他煙葉、煙草制品的，或違規郵寄煙葉、煙絲、復烤煙葉數量不超過12.5公斤（單品類或合計）且未同時郵寄其他煙草制品的，同時結合其是否有營利意圖進行判斷。

3.2.5擅自收購煙葉

該違法行為對行政相對人無主觀要件的要求，即不論故意或過失，以及是否以營利為目的，均不作為該行為的構成要件。在煙葉產區如云南、四川、湖南等省份，此類行為必然時常發生，且實施主體有一定比例是煙葉種植戶。結合煙草專賣執法抓團伙、打鏈條、端窩點的政策導向，應平衡主要矛盾和次要矛盾，對首次違法，違法收購數量顯著偏少，金額顯著偏低，限期改正的行政相對人，應該納入“首違不罰”的范疇進行處理。如首次違法，煙葉數量少于50公斤，金額不超過1500元，接受教育態度良好，責令改正期內未重復違法的，則不予行政處罰。

4、結語

《行政處罰法》“首違不罰”制度將法治實踐中業已存在的實踐經驗總結上升為法律明文規定，進一步完善了我國的行政處罰制度，同時也賦予了“首違不罰”制度的合法性。煙草專賣行政執法部門作為和廣大消費者、種植戶直接接觸的行政部門，應主動貫徹包容審慎監管的精神，積極引入“首違不罰”制度，作為行政執法標準化的重要指標。同時，結合其他行政執法機關的經驗，總結“首違不罰”運用中可能存在的問題，細化“首違不罰”的構成要件、完善“首違不罰”的適用程序，使得該制度成為煙草專賣執法部門深入行政執法體制改革、服務市場主體、助力習近平新時代中國特色社會主義法治建設的重要舉措。

參考文獻：

[1]朱宏伸.“首違不罰”制度法律和實踐層面的思考[J].中國衛生法制，2015，11:54-57.

[2]周優，劉琦.稅務執法“首違不罰”的法理闡釋與制度完善[J].稅務研究，2021，9:96-101.

[3]趙雪峰.“首次不罰”在醫療廢物衛生行政管理中的構建[D].2016，4:1-24.

[4]江國華，丁安然.“首違不罰”的法理與適用：兼議新《行政處罰法》第33條第1款之價值取向[J].湖北社會科學.2021(03):143-153.

[5]羅豪才，湛中樂.行政法學:第4版[M].北京:北京大學出版社，2016.

[6]尹培培.不予行政處罰論:基于我國《行政處罰法》第27條第2款規定之展開[J].政治與法律,2015(11):149-160.