（一）我國電子煙監管現狀之梳理

1.加熱卷煙參照管理的發展

盡管2015年《煙草專賣法》并未對電子煙等新型煙草進行囊括規制，但面對日益龐大的電子煙市場，面對不同部門單位的詢問確認，自2017年始，國家煙草專賣局陸續發布《關于開展新型卷煙產品鑒別檢驗工作的通知》《關于專賣執法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復》《關于征求電子煙等新型煙草制品定性等意見的復函》等文件，明確表示IQOS、GLO、PLOOM、REVO四類新型卷煙產品中含有煙草特征性成分，屬于煙草制品，為新型卷煙。

2018年，國家煙草專賣局再次在《對十三屆全國人大一次會議第6801號建議的答復》中明確，關于加熱不燃燒卷煙，由于其煙支部分以煙絲為主要原料，由卷煙紙等輔料包裹而成，加熱后可產生煙氣供抽吸或鼻吸，完全具備傳統卷煙的基本屬性，因此，本質上就是《煙草專賣法》中規定的卷煙，應按照煙草制品進行管理。

2021年11月國務院修訂《煙草專賣法實施條例》，其第65條規定，電子煙等新型煙草制品參照該條例卷煙的有關規定執行。

2022年5月1日《電子煙管理辦法》正式施行，其第43條再次明確，將加熱卷煙納入卷煙管理。

2.電子煙納入監管的歷程

具體看，對電子煙產品的規范監管實際是遠遠晚于加熱卷煙的。

2021年11月修訂的《煙草專賣法實施條例》中提及，將電子煙等新型煙草制品參照該條例卷煙的有關規定執行。

2022年5月1日施行的《電子煙管理辦法》 正式對電子煙產品進行了明確規制，要求設立電子煙生產企業（含產品生產、代加工、品牌持有企業等，下同）、霧化物生產企業和電子煙用煙堿生產企業等，需經國務院煙草專賣行政主管部門批準，取得煙草專賣生產企業許可證，并經市場監督管理部門核準登記。簡言之，要求電子煙行業“持證上崗”。

2022年9月28日，《國家煙草專賣局關于加強電子煙監管有關事項的通知》（以下簡稱《電子煙通知》）要求，自2022年10月1日起，從事電子煙生產經營的電子煙市場主體應當取得煙草專賣許可證，并明確2021年11月10日至2022年9月30日為既存企業的許可申請過渡期。

（二）現行監管規制下諸多矛盾之闡釋

1.電子煙新規舊制交替下的矛盾

事實上，《煙草專賣法實施條例》雖概括規定電子煙參照卷煙管理，但一般認為，該條款僅是針對加熱卷煙進行的規制，考慮到電子煙在煙具外觀、使用原料上均與傳統卷煙存在極大差異。因此，電子煙并不能直接參照卷煙進行規制。

但在2022年專門針對電子煙的《電子煙管理辦法》出臺后，后續文件、通知之間存在相互矛盾、銜接困難等問題。依據《電子煙通知》相關規定，電子煙行業“持證上崗”的考察期限是從2022年10月1日開始。在此之前，于2021年11月10日之前成立并取得營業執照的既存電子煙相關生產企業均可申請相關經營許可。但該份通知的發布時間與《電子煙管理辦法》相隔近5個月，前后存在相當長時間的窗口期。那么，企業究竟應當依據哪一份文件的規范要求來判定自身經營行為的合法性？

簡言之，電子煙行業“持證上崗”確實是監管的大勢所趨，但持證的考察時間卻存在先后矛盾。在2022年5月至2022年10月期間內無證經營的電子煙企業，是否涉及刑事紅線，實際存在諸多解釋爭議。

2.電子煙監管中“國家規定”參照的缺失

《刑法》第225條“非法經營罪”的條文明確，“違反國家規定”是擾亂市場秩序的非法經營行為的判斷前提。

那么，依據最高院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。簡言之，國家規定的發出主體一般來說就限定在全國人民代表大會及其常務委員會、國務院。

那么不難發現，一方面，在《煙草專賣法實施條例》施行之前，國家煙草專賣局對于加熱卷煙參照卷煙管理的解釋僅僅散見于其內部的規范文件，既不符合兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中所稱的“違反國家煙草專賣管理”法律法規，也沒有達到《刑法》第96條及其司法解釋中“國家規定”的標準。

另一方面，電子煙管理目前參照的《辦法》《通知》同樣不符合“國家規定”的標準要求，《電子煙管理辦法》的發文機關是國家煙草專賣局，并非法律或人大（常委）決定，發文機關也并非國務院和國務院辦公廳，因此不是“國家規定”。進一步看，國家煙草專賣局是工業和信息部下屬的國家局，與中國煙草公司合署辦公，因而其并非國家部委，其發文也就不屬于部門規章，僅僅應當歸類為規范性文件。

當下，針對電子煙行業的規范處置，不同地區實際存在較大差異，表現為行政處罰與刑事判罰的不同路徑選擇。這樣的處置混亂也不免讓諸多從業者無所適從。如上所述，行業發展是早于規范要求的，那么一方面，行業相關企業應當如何有序選擇規范進行參照遵循？另一方面，規范前既存經營的企業應當如何把握時間精準轉型？

應當說，從嚴制裁或輕緩規范的背后，也是執法司法機關對相關規范條例的猶豫與不確定。那么，對于普通從業者來說則更是無從判斷、無所依據。罪與非罪的邊界模糊，歸根到底損害的是從業者對法律的期待可能性，影響的是對制裁規范的違法性認識，進一步破壞的則是電子煙行業健康有序發展。因此，對相應概念的梳理解釋本質上是需要厘清電子煙行業涉罪與非罪的邊界。